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中国人民大学法学院

布洛克斯的《德国民法总论》及其法学方法论

2014年09月17日
朱晓喆

 

 

    摘要:德国当代著名法学家汉斯·布洛克斯的经典教材《德国民法总论》近期被翻译成中文出版,但国内关于布洛克斯的学术背景的介绍比较欠缺,为弥补这一缺憾,本文先就布洛克斯的生平和著作进行简略介绍。然后对《德国民法总论》的结构框架和主要内容进行评述,指出该教材具有体系清晰、表达准确、语言简练、兼顾法学理论与司法判例的诸多优点。最后,为透彻理解布洛克斯运用的法学方法论,须深入研究当代德国法学思潮,在利益法学与评价法学的学术传统中评估布洛克斯。布洛克斯在《德国民法总论》中延续了由黑克开创的利益法学的法律解释论和法律虚造论,并在多处民法总则制度上运用利益评价方法进行分析,获得良好的理论效果。

  关键词:布洛克斯;《德国民法总论》;法学方法论

  德国当代著名民法学家汉斯·布洛克斯(Hans Brox,1920-2009)的畅销教材《德国民法总论》(Allgemeiner Teil des BGB),是当代德国法学院最受欢迎的民法总论教材,近期由中国人民大学出版社出版了该书第33版的中译本。[1]它具有体系清晰、表达准确、语言简练、兼顾法学理论与司法判例等优点,因此对于学生而言,它是一本极佳的人门教材;对于研究者而言,也是一本管窥德国民法通说的重要参考书。但令人遗憾的是,我国法学界关于布洛克斯的学术成就,尚缺乏初步的介绍和评述;对于布洛克斯如何分析民法问题,也缺少方法论方面的了解。有鉴于此,笔者在通读原著和中译本的基础上,结合布洛克斯的学术背景资料,撰写了本篇书评,希望给中国读者提供一个关于本书的导读以及对作者的介绍,并揭示布洛克斯在法学方法论方面的成就。

  一、汉斯·布洛克斯:其人与作品

  2009年6月8日,布洛克斯教授于德国明斯特逝世。他的高足、当代德国著名法学家魏德士(Rüthers)在一次纪念研讨会上曾指出:“布洛克斯作为法学家的形象,具有众多的面相与色调。”[2]此言并非恭维,布洛克斯一生经历了大学教授、地方法院、高等法院、联邦宪法法院的法官、电视节目嘉宾等多种职业和社会活动,他撰写过的学术著作、教材以及法典评注,涉及民法、诉讼法、商法以及劳动法等领域。其学术人生令人高山仰止。

  (一)作为法官的布洛克斯

  1920年9月9日,布洛克斯生于德国一座工业城市多特蒙德(Dortmund),他一生总带有威斯特法伦地区的乡土性、忠厚可靠和直率的性格。[3]1939年至1940年间,布洛克斯在帕德博恩(Paderborn)学习哲学,但成绩并不理想。1940年,布洛克斯中断学业被征入国防军。在一次战斗中受重伤之后,他被安排在一处战地医院做医生助手,直至第二次世界大战结束。

  1945年开始,布洛克斯抱着重建法治国家的愿望,在波恩(Bonn)大学学习法律。六个学期之后,他以优异的成绩通过第一次国家司法资格考试,而且他的试卷答题还被专门出版。[4]1948年至1950年,他在哈姆高等法院(OLG Hamm)作为候补法官(Referendar)的同时,还在波恩大学获得了博士学位。[5]1950年布洛克斯再次以优秀成绩通过了第二次国家司法资格考试,并于1952年正式成为多特蒙德地方法院的法官,且在五年后成为哈姆高等法院的法官。在此期间,由于布洛克斯出众的专业知识和说理能力,担任了哈姆高等法院候补法官的指导工作,而一批批的候补法官都非常喜爱这个公正的、善解人意的“候补法官之父”(Referendarvater)。[6]

  布洛克斯的法官职业生涯持续很久,即使在其转向学术领域后也未终止。从1964年至1994年,他一直作为北莱茵-威斯特法伦州的宪法法院法官,期间,他参与很多案件的审理,并因其高超的专业能力和独立、开明、亲和的个性,获得了高度的赞誉。1967年9月1日,无党派的布洛克斯很意外地被提名为联邦宪法法院第一判决委员会的法官。在此任职期间,他依然以其专业素养和合理的工作风格,提高其所在部门的工作效率。值得一提的是,他还参与过很多著名而有影响的宪法案件裁判,例如关于艺术自由与死者人格保护的“孟菲斯托案(Mephisto-Beschluss)”,涉及侵害一般人格权非财产损害赔偿的“索拉娅案(Soraya-Beschluss)”,维护学术和科学自由的“高校案判决(Hochschulurteil)”,而且还签发了联邦德国第一起堕胎案的判决。[7]1975年,他再次获得联邦宪法法院的推选,但他以全力投入学术研究为由,拒绝了这一职位。但联邦宪法法院一直未忘记这位功勋卓越的老人,在布洛克斯80岁、85岁生日均发表过祝寿公告,并在其逝世后发表悼念公告。[8]

  (二)作为学者和教师的布洛克斯

  在法院工作期间,布洛克斯有幸结识了北莱茵-威斯特法仡州明斯特大学民法教授哈里·维斯特曼(Harry Westermann,1909-1986)。维斯特曼鼓励布洛克斯完成教授资格论文。布洛克斯接受这一建议,暂时卸下法官职务,短短的六个月内(1959年)不可思议地完成了一篇迄今仍受关注的教授资格论文《因错误而撤销的限制:一项关于意思表示及其解释的研究》。[9]20世纪50年代,正值明斯特大学的法学教授大力复兴第二次世界大战之前由菲利普·黑克(Philipp Heck,1858-1943)开创的利益法学(Interessenjurisprudenz),尤其是维斯特曼还推动了利益法学向评价法学(Wertungsjurisprudenz[10])的转变。由于布洛克斯与维斯特曼具有紧密的学术联系,他也深受上述方法论的影响,在其教授资格论文中大量复述黑克《法律解释与利益法学》的观点。在他以后的著述中,也一直贯彻这种方法论。[11]这是我们解读《德国民法总论》的一个重要视角。

  在完成教授资格论文2年后,布洛克斯接到了美因茨的约翰内斯-古腾堡大学的编外教授职位的邀请,一年后(1962年)他又接受了明斯特大学教授职位的邀请。虽然他还收到其他的教授职位邀请,但他一直在明斯特工作到退休(1985年)。实际上直至1997年他才停止授课。

  布洛克斯无论是授课还是写教材都秉承实用原则。这一方面与他多年的司法实务经验有关,另一方面也符合他所尊奉的利益法学和评价法学的教导。黑克在创立利益法学时就批评19世纪的概念法学过分注重抽象的概念和体系,而缺乏关注社会生活和法律目的,并指出利益法学的核心就是“为了法官的案件判决而获得法律规范”。[12]布洛克斯援引黑克的观点,也认为法学和司法应服务于生活和为了人类社会秩序的建构。[13]

  布洛克斯确立了实用法学的方向,主张和贯彻用简洁、形象、朴素的语言来表达专业问题,反对任何矫饰、冒充科学的词语表达。即使困难的法律问题,他也力求让年轻的学生能够理解。他据他学生回忆,他常常对学生说:“能把话说得再简单点吗?”[14]魏德士记得在一次讨论对话中,布洛克斯曾说道:“我们写作和讲话,应该让每个法律门外汉基本上都能理解。如果不能做到这一点,那是因为我们自己都还不明白。人们对于已经理解的事物,就能够清晰地表达出来!”[15]

  布洛克斯成为明斯特大学教授后,在编写教材和授课方面亦贯彻以上原则。鉴于当时已有很多民法教材,他的同事曾建议他放弃撰写教材。但事实证明,布洛克斯的教材以其卓越的说理能力和简明清晰的思路,一开始便征服了读者。他所撰写的教材虽然范围很广,涉及民法、商法、劳动法等,但每本都是流行教材,均再版数十次。他的教科书语言表达生动鲜明、内容层次简单易懂、实例丰富和恰当,不仅便利于学习,而且也常常被最高法院的判决所引用,甚至有人说他开创了一种新的教科书文化(Lehrbuchkultur)。[16]于是人们慨叹,近年来在法学院就读的大学生几乎都是通过布洛克斯的教材而被领入民法的殿堂。[17]

  如同其教科书,布洛克斯的授课也深受学生喜爱。他的实务经验丰富,且具有较高的教学才能,并努力将复杂的法律问题,以初学者易懂的方式,透彻地分析表达出来,因而其授课总是很吸引听众。他谦逊、和蔼、公道的人格,也赢得了学生的尊重。在明斯特大学有个不成文的规矩,就是至少要听一次布洛克斯的讲课。尽管他于1985年就退休,但又坚持授课12年,最后不得不因为健康原因而停下来。学生中到处流传关于他的褒扬之辞:“法学院没有布洛克斯,就如同明斯特没有雨天一样”、“尽管我是无神论者,但布洛克斯却是民法中的教皇”。布洛克斯还注重培养学术接班人。前后共计五人由布洛克斯指导完成教授资格论文。其中包括康斯坦茨大学的教授魏德士,[18]以及他的教材主要修订者瓦尔克教授。[19]

  另外,值得一提的是,布洛克斯还作为法学专家经年参加一档法治电视节目,即“您将如何裁判?(Wie wurden Sie entscheiden?)”(ZDF电视台制作),负责解释节目中涉及的日常法律问题。他凭借对事实的主见、公正的态度、说服能力以及幽默感,使该节目获得很高的收视率和观众喜爱。魏德士在其逝世讣告中还不忘提及这些。[20]

  二、《德国民法总论》的基本结构与内容特色

  综览当代德国的民法总论教材,不乏名家的优秀作品。例如第二次世界大战后不久,由恩内策鲁斯撰写、尼佩代续订的大型教科书《民法总论》已出第15版。[21]此后,战后复出的拉伦茨撰写的《民法总论》以伦理上的人格主义作为民法思想的基础,一改纳粹时期的形象,因而备受瞩目,至2004年该书已出第9版。[22]民法大师弗卢梅从1977年开始迄1992年完成的两卷本《民法总论》因其回归自由主义而一时引领风骚。[23]而晚近的梅迪库斯《民法总论》内容精确翔实,流传甚广。[24]如果再加上其他各路名家的民法总论教材,在当代德国民法总论作者强手如林的民法界,如果没有足够的特色和吸引力,布洛克斯的《德国民法总论》如何能立足呢?我们有必要先了解它的基本结构和主要内容。

  (一)体系安排

  该教材的内容,按次序分为如下五个部分:引言、法律行为、权利、期间和期日、附加内容。以下分述之。

  第一部分“引言”。德国民法教材中一般都开篇介绍一些公法与私法、民法典、法律分类、适用范围、法律适用方法的知识。[25]布洛克斯的《德国民法总论》这一部分的篇幅不多,但提供了丰富的信息。布洛克斯从“人类群居需要秩序”出发,指出法律产生的必要性,而且法律必须具有正义性,应以一套不可改变的价值秩序作为基础,包括“人的尊严、生命、自由、财产”。[26]从法律体系上说,布洛克斯遵循私法与公法的区分,前者规范的是各个组织中平等成员之间的关系,而后者则是调整上下级关系的规则。[27]界分两者的意义在于:一方面须根据案件情况决定适用何种法律规范进行裁判,另一方面决定了起诉者应向正确的法院提起诉讼,例如属于公法纠纷的行政案件应由行政法院管辖,而民法纠纷均由普通法院管辖。[28]民法只是私法的一部分,除此以外,其他的特别私法,包括商法、知识产权法、劳动法以及不属于公法的经济法(竞争法、商标法),都属于现代意义上的私法范畴。[29]

  继而布洛克斯着重介绍了作为民法法律渊源的《德国民法典》,包括立法历史、基本原则和结构。虽然《德国民法典》制定于自由主义思潮盛行的19世纪,但经过百余年的发展,历史赋予其更多的价值内涵,因此布洛克斯将民法典的原则总结为:私法自治、社会平衡和信赖保护。民法典起初只有少量的顾及社会平衡的条款,例如第904条的为避免较大损害而干涉所有权(攻击性紧急避险),第2303条在继承中保护配偶和子女利益的特留份。但随着社会发展,在雇佣、租赁、消费者与企业之间的合同问题上,立法者逐渐增加若干有利于弱势地位的当事人的保护条款。就信赖保护而言,布洛克斯以第892条第1款规定的从无权利人处善意取得为例,说明民法典从交易安全出发,保护对权利表象的信赖。[30]

  第二次世界大战后,联邦德国将法治国建立在《基本法》之上,布洛克斯介绍了《基本法》对民法的意义:首先,与《基本法》相违背的法律无效,例如联邦宪法法院宣告,民法典原第1628条第1款和第1629条第1款规定的父亲的最终决定权和单独代理权,违反男女权利平等这项基本规范(《基本法》第3条第2款),因此该条款无效。其次,按合宪性解释要求,《基本法》的价值决定了民法规范可以扩张性或限缩性地理解。最著名的例子是根据《基本法》第1条和第2条规定保护个人的尊严和自由发展,德国司法实务从民法典第823条第1款的“其他权利”发展出一般人格权。最后,宪法基本权利对法律行为也产生影响,并通过民法中的一般条款得以实现,即“基本权利的第三人效力”。[31]在此布洛克斯采取了德国民法的通说,即间接效力说。[32]

  在引言部分,读者须重点注意第三节“法律适用”,其涉及法律适用、法律解释和漏洞填补等内容。因为布洛克斯在德国法学方法论学说史上是一位重要的评价法学代表人物,但他又没有独立的法学方法论著述,或如肖普迈耶(Schoppmeyer)所说,布洛克斯的法学方法论始终与他的教义学著作相联系在一起。[33]因此,“法律适用”是他集中阐述法学方法论观点的地方。对此,笔者将于下文与方法论问题一并着重探讨。

  第二部分“法律行为”。多数德国民法学家的民法总论教材一般是按照《德国民法典》总则的体系和顺序安排其内容,即“权利主体——权利客体——法律行为——其他问题”。例如拉伦茨和沃尔夫的《德国民法总论》就这样安排,第一章“人”、第二章“法律关系和主观权利”、第三章“权利客体和财产”、第四章“法律行为”、第五章“期间、期日和担保”。[34]许布纳[35]、魏德士和施塔德勒[36]、帕夫洛夫斯基[37]、博克[38]的民法总论教材也类同于此。

  另一种安排顺序,是将“法律行为”的位置提前。例如梅迪库斯的《德国民法总论》在导言(第一章)和权利义务的基本问题(第二章)之后,进入法律行为问题,权利主体和权利客体置于最后两章。[39]而布洛克斯的《德国民法总论》更突出“法律行为”的地位,在引言之后,甚至连权利义务的概念和分类都不介绍,就直接进人法律行为部分。[40]对于民法的初学者而言,在不理解实际社会生活关系的法律表达(法律关系、法律行为)之前,要理解从这些关系中提炼的抽象概念(权利主体、权利客体、权利性质、权利分类等),乃至其逻辑结构,确实难以立即进入民法的殿堂,甚至会引起对抽象概念的反感和畏惧。相反,如果先让学生了解民法的重点调整对象——法律行为,既有助于学习者直接将概念和规则映射到具体生活事实(例如,将合同对应一个生活中的买卖交易),又可以明确民法的问题导向。可见,从便于传授知识的角度看,布洛克斯的顺序安排具有一定的合理性。

  从内容上看,第二部分“法律行为”在整个教材中占据了三分之二的篇幅,包括法律行为基本问题、合同缔约、法律行为生效要件、意思表示瑕疵、法律行为的附款以及代理等。详言之,第一章“基础”,涉及意思表示和法律行为的概念、分类、法律行为的解释以及意思表示的发出与达到。第二章“合同缔结”,主要阐述要约与承诺的问题,并介绍与消费者保护有关的合同撤销权、一般交易条款的控制。第三章“法律行为的生效要件”,包括行为能力、法律行为形式、法律行为的内容限制、无效行为的转换和认可等问题。第四章“意思瑕疵”。包括:心意保留、戏谑表示、虚假行为、错误、欺诈和胁迫。第五章“附条件、附期限和需要同意的法律行为”。前两者属于法律行为的附款问题。需要同意的法律行为,是因为法律行为的效力取决于第二方的同意,其实就是指未成年人缔约的法律行为须法定代理人的同意;以及权利人对无权处分行为的同意。第六章“代理”。这一章除了介绍代理一般问题之外,对于委托代理权与基础关系的抽象原则、无权代理、容忍代理和表见代理、委托代理授权的意思瑕疵、自己代理等较有难度的理论问题,以民法典的规定为依据和推论前提,展开了详细的分析。其中最有特色的是关于“授予委托代理权时的意思瑕疵”问题,因为布洛克斯对此有专门的研究文章,[41]所以在教材中也颇显深度,对此下文将其作为“评价法学”的典型运用而详细介绍。

  第三部分“权利”。讲述民法总论最重要的、引起权利义务关系发生变动的“法律行为”之后,布洛克斯介绍第三部分“权利”。其中,第一章概述私法关系、权利的取得和分类;第二章“权利主体”。阐述自然人、法人的基本问题,并特别着重讨论无权利能力之社团的主体资格问题。第三章“权利客体”。介绍民法典第90条至第103条关于“物和动物”的有关规定。

  第四部分“期间和期日”。围绕民法典第四章“期间、期日”的规定,展开论述,包括期间和期日的起止、计算和延长等问题。

  第五部分“附加内容”。案例解题法(Methode der Fallarbeitung)是德国法学教育和司法考试必备的知识和技能。布洛克斯以实例和理论结合的方式,介绍了案情和问题设定、请求权基础的检索以及鉴定意见的书写等问题。其中尤为重要的是,当一个请求权存在多个可能的请求权基础时,如何安排检索或审查的顺序。布洛克斯将请求权的审查顺序安排为:(1)基于合同的请求权;(2)准合同关系中的请求权;(3)物上请求权;(4)侵权法上的请求权;(5)不当得利的请求权。[42]

  (二)叙事和写作风格

  布洛克斯的《德国民法总论》,注重以精准而简洁的语言,界定关键的民法概念;以清晰而理性的思路,阐发重要的基本原理。读者可以在他关于法律行为的阐述中,领略到这种风格。例如,意思表示是“旨在达到某个法律后果的私人的意思表达”,包括内部意思与外部表达两方面,而内部意思又分为行为意思、表示意思和效果意思三个层次。[43]法律行为是“包括至少一个意思表示,通常还包括其他构成要件的事实情况,法律规范将它与所希望的法律结果的出现联系在一起”。[44]法律行为中最为重要的是负担行为与处分行为(Verpflichtungs-und Verfugungsgeschafte)的区分。布洛克斯指出,负担行为是“使当事人承担给付义务的行为”。它并未直接改变法律客体的法律状况,也未导致资产的直接减少,而仅增加义务人的债务。处分行为是“直接将权利转移、设定负担、变更或者取消的行为”,例如,所有权转移、设定质权、变更债权、免除债务,这些行为直接减少了处分人的资产。[45]

  另一对重要的法律行为概念是原因行为和抽象行为(kausale und abstrakte Geschafte,或“有因行为和无因行为”)。法律行为的原因(Causa)历来是理论上的难题,布洛克斯以灵动的笔触,阐明这对概念。首先,无论是负担行为和处分行为,都使对方当事人获得了财产价值,谓之“给予”(Zuwendung)。某种利益的给予,必有原因。“给予的法律原因就是使给予合理化的原因(der Grund, der die Zuwendung rechtfertigt)”[46]自罗马法以来,原因大致被分为:赠与原因,即无偿地给予他人利益;信用原因,即给予是为另一方创设了义务,例如消费借贷给对方设立偿还的义务;清偿原因,即给予人是为了清偿债务。[47]虽然法律行为(负担和处分)都有某种法律原因,但原因都并非必须体现在法律行为之中。如果法律原因是法律行为的组成部分,则为原因行为,例如买卖、赠与合同。原因即构成法律行为的一部分,若当事人未对法律原因形成合意,则不存在有效的法律行为。例如,A打算借钱给B,递给他一张100元纸币,但B认为是A赠送给他。因而双方缺少合意。反之,给予的原因从法律行为中剔除(auslosen)、抽离(abstrahieren)出去,即为抽象行为。所有的处分行为,以及一些特殊的负担行为(例如债务允诺、债务承认、无记名债券等)都是抽象行为。原因行为往往构成抽象行为的原因。[48]

  原因行为和抽象行为的区分,使得后者的效力不受其原因行为瑕疵的直接影响,这正是德国民法采取“抽象原则”的立法原因,即服务于法律交往中的安全性。例如:买受人通过买卖合同取得所有权后,再将标的物转售给第三人;根据抽象原则,第一个买卖合同的效力瑕疵,并不影响第一买受人的权利取得,从而即使第三人知道前手合同的效力瑕疵,仍然可以取得标的物的所有权。[49]同时布洛克斯也指出抽象原则的弊端:其有悖于大众观念,外行人和初学者很难以理解;善意取得制度已提供交易安全保障,使得抽象原则的意义大打折扣;抽象原则对原权利人的保护不足,等等。[50]

  布洛克斯在追求概念的精确界定基础上,也注重概念之间的区分和比较。例如,初学者往往难以辨认民法总论中各种“能力”。布洛克斯以简洁的说理,界定几个“能力”概念。“行为能力”是有效实施法律行为的能力,因为行为人只有理解其意思表示的后果,才能缔结法律行为,其中结婚能力(成年)和遗嘱能力(16周岁)是行为能力的特殊情况。“权利能力”是成立权利义务主体的资格。“侵权能力”是实施导致损害赔偿义务的不法行为的能力,根据民法典第827条和第828条,侵权能力区分为:7周岁以下无能力;7周岁至18周岁限制能力;其他人为完全能力。“行为能力是实施有效法律行为的前提,而侵权行为能力原则上是侵权行为责任的前提”。[51]

  再例如,“抗辩”和“抗辩权”两者容易混淆。于此,布洛克斯清晰地对此进行辨析。首先,凡诉讼中用以对抗原告请求的理由,称为诉讼法意义上的抗辩(Einrede im prozessrechtlichen Sinn)。他将抗辩分为二类:(1)权利阻却之抗辩(Rechtshindernde Einrede),即被告陈述阻止原告请求权发生的一个或多个事实,例如否定某项买卖合同的缔结;(2)权利消灭之抗辩(Rechtsvernichtende Einrede),即被告陈述一个或多个能够消灭已发生的请求权的事实,例如,被告陈述已经向原告支付了价款;(3)权利障碍之抗辩(Rechtshemmende Einrede),即被告不反对请求权的产生和存在,但主张拒绝履行,从而妨碍原告的请求权,其属于反对权(Gegenrecht),例如消灭时效抗辩权。[52]可见,此处Einrede是一种广义的、诉讼上可利用的抗辩事由。[53]

  按德国民法学说,前两者概括称为“毋须当事人主张的抗辩(Einwendung)”,即当事人只要提到相关事实,即使未援引或主张,法院也必须予以考虑。而且,其目的在于否认对方权利,故又称“权利否定之抗辩”。[54]例如,被告主张缔约时其酩酊大醉,根据民法典第105条第2款,其意思表示无效,从而买卖合同未成立,法院必须判决驳回原告诉讼请求。第三种“权利障碍之抗辩”是实体法上的抗辩权(Einrede)。它不影响请求权的存续,只是妨碍其行使,且必须由当事人主张,才可发生法律效果,包括延期的抗辩权(例如同时履行抗辩权)和永久的抗辩权(消灭时效抗辩权)。[55]此处Einrede就是狭义上的、民事实体法意义上的抗辩权。因此,布洛克斯指出:“民法典意义上的抗辩权(Einrede)等同于与程序法意义上的权利障碍之抗辩”。[56]赫尔穆特·科勒指出,程序法上的抗辩(Einrede)包括权利否定之抗辩(Einwedung)和实体法上的抗辩权(Einrede),[57]也印证了布洛克斯的上述概念区分。

  布洛克斯在揭示问题的内在脉络和叙述安排上,也显得独具匠心。例如,在“意思瑕疵”这一章,尽管民法典第116条至第124条,对于各种意思表示瑕疵及相应后果有细致规定,依次为:心意保留、戏谑表示、虚假行为、错误、欺诈和胁迫。但以什么角度和怎样的内在线索,合理地勾连和表达这些具体规整,还是颇费踌躇。从现有德国民法总论的教材来看,整理和区分意思瑕疵的法律规整,或从意思瑕疵的形态(构成要件)出发,或从其法律后果出发。拉伦茨和沃尔夫、魏德士和施塔德勒的《民法总论》以法律后果为标准,将意思瑕疵分为两组来表述,即导致无效或导致撤销的瑕疵。[58]法律规范的模式一般是先确定构成要件,再赋予法律效果。这种从法律后果来倒过来考察构成要件的方式,不易使人明了规范的要件事实和规范目的,也不符合人们通常的认知方式。另有一些作者,例如梅迪库斯和博克,甚至连统一的标准也不顾,有时从构成要件角度谈“意思保留”,有时从撤销的后果谈错误、欺诈和胁迫。[59]

  布洛克斯从民法典的起草思想出发,认为意思瑕疵可能存在于“意思的表示”和“意思的形成”两方面。就前者而言,表意人的内心意思与外在表示的不一致,又分两种情形:其一,表意人准确表达了想表示的内容,但其希望表示的内容不生效,因此存在一种意思与表示之间故意的不一致,包括真意保留、戏谑表示、虚假行为(§§116-118BGB),其后果一般是无效。其二,表意人表示时无意间出现错误,从而发生一种意思与表示之间无意识的不一致,即“错误”(§§119,120BGB),其后果为可撤销。就后者而言,欺诈和胁迫侵害表意人的意思决定自由,构成意思形成方面的瑕疵(§123BGB),后果为可撤销。[60]按上述线索总结,可将意思瑕疵区分为三类情形:(1)意思与表示之间故意的不一致(第二部分第十七章);(2)意思与表示之间无意识的不一致(第十八章);(3)意思表示的不自由(第十九章)。这种意思瑕疵的体系安排,更为清晰地显示出问题的意义脉络,既符合事物的自然秩序,也兼顾法律效果一致性。

  (三)总体特色

  布洛克斯出色的说理能力和简洁表达的力量,在这本《德国民法总论》中尽显无遗。在教材的每一章节,大多从基本概念的定义和分析,逐渐到法律规则的理解和运用,再到法学原理的深入探讨和分析,层层递进,令读者逐渐窥见民法学的堂奥。在必要之处,将文字讲述的内容,概括提炼成表格或图示形式,给读者以直观的体验和宏观的线索,便于初学者形成体系化的思维模式。

  身为利益法学的传人,秉持着法学须为实践服务的信条,布洛克斯从不发无用之论。除了在内容中大量引用联邦最高法院和其他法院的判决之外,在每一章节的开篇,还设定了数个实例题,且提示这些题目在下文的相应解答之处。这种安排,让读者带着问题进入教材内容,更容易理解具体的理论表述,也使教科书的内容直指实际问题。

  教科书同时也具有学术发展和积累的功能。布洛克斯在该教材中,往往采学界通行的、成熟的理论,与生僻的学说保持距离。这有利于学生在开始接触民法时,接受正统而适当的理论指引,保证了民法学术和知识的有效传承。此外,在各个章节之前详细列举的参考文献,给有兴趣的研究者提供了丰富的资料索引。

  总之,布洛克斯的《德国民法总论》能够让法科学子对民法总论的体系有宏观的了解和把握,对基本概念有清晰的定义和解释,对基础性的法律规则和法学原理有准确的理解和运用,对民法学术的传承提供入门的资料线索。一本集上述优点于一身的民法总论教材,即使在德国民法界也是不多见的。

  三、从评价法学透视《德国民法总论》的法学方法论

  对笔者来说,布洛克斯的学术魅力不限于这本民法总论教材。阅读布洛克斯的民法教材,会令人赞叹:为什么德国民法界会产生布洛克斯这样的理论与实务完美结合的学者,并且将法学方法论运用自如地分析和解决民法疑难问题?除了从布洛克斯的生平和个人能力得到部分答案之外,我们还需要深入了解他在德国民法学说史上的地位,才能揭示隐含在这本《德国民法总论》之下的法学方法论。

  (一)从利益法学到评价法学:20世纪50年代德国法学方法论的变革

  在名著《法学方法论(学生版)》的开篇第一章,拉伦茨教授将20世纪50年代之后的德国民法学方法论的发展概括为“利益法学到评价法学的转变”。[61]这一转型中的关键人物哈里·维斯特曼对布洛克斯的影响最大,因此,须将他的方法论置于这一法学思潮之中来理解。

  20世纪30年代,以菲利普·黑克为代表的利益法学发展成熟,并对第二次世界大战后的德国法学方法论影响深远。黑克认为,概念法学纯粹以建构演绎式概念体系为目的、使法学远离生活,而“每一个法律命令都决定着一种利益冲突,都建立在各种对立利益之间的相互作用之上”,[62]因而法律应被还原为生活世界里的利益冲突。他区分法学的两重任务:获得规范和整理规范。前者是法学的首要任务,是指“法律命令的形成要从具体、真实生活的观念出发,最终是为了通过判决来继续塑造具体的生活。”“各种法律命令要从生活需要和利益状况出发来进行解释,并根据利益的要求予以补充”。[63]后者是将已经发现的规范和概念,进行体系化的整理,但它处于次要地位,“将概念整理为体系应该是在研究的结尾而非研究的开端。”[64]由此可见,黑克并不反对法学中概念和体系的形成,因为没有概念不可能思考,而体系也便于概观、整理和描述,但概念法学将体系概念体系的形成作为目的和首要任务,把获得规范与整理规范的重要次序弄得“颠倒”。[65]

  利益法学是一门实践学问。黑克指出:“利益法学是实用法学的一种方法论。它要确定的,是法官在判决时应该遵循的原则。”[66]利益法学要为法官的案件裁判工作做准备,因此,他从法律解释和法律漏洞填补的角度,展开法律适用的方法论。

  首先,就法律解释的原则而言,黑克提出“法官应受制定法拘束”和“有思考的服从”两个原则。前者是指,基于法治国及权力分立原理,法官应处在制定法之下,不可恣意而为判决。因为立法机关已经将冲突的利益进行衡量和判断,因此法官不能受自己的价值理念和价值判断的拘束,而是受从制定法中所得出的价值判断,及受法律共同体中通行的伦理与社会观的拘束。[67]但与此同时,法官的裁判不是简单地按三段论将案件事实涵摄于(siibsumieren)法律规范之下,完全服从制定法,因为有时立法上的困难,造成涵摄并不一定都能达到法律适用目的,因此,法官的任务就不能只是局限在概念之下的逻辑涵摄,而应该去探究立法者所考虑的利益状态。对法官所要求的,不是一种盲目的服从,而是一种在探索中“有思考的服从”(nicht ein blinder Gehorsam, ein Kadavergehorsam, sondern ein suchender, denkender Gehorsam)。不是要求单纯逻辑地适用概念,而是要求一种考虑到利益评价,也就是人们曾说过的一种考虑到“法律之精神与意义”的判决。[68]

  其次,就法律解释的目的而言,黑克认为,探究立法者的愿意才是法律解释的目的。法官解释法律应发现包含在规范中的立法者的利益决断,然后将这种利益判断转用到事实上的利益冲突上。但是不能从纯粹主观意义来理解立法者的意思,它是由立法资料所反映的立法者观念,并可追溯到法律产生的利益因果关系。追求立法者的意思,并不排除法官发现法律,甚至要求法官根据现有法律的利益评价而续造法律。这样一种历史的利益探究,黑克称为“历史的-目的论的解释”(historische teleologische Auslegung)。[69]

  最后,就法律漏洞论的填补而言,黑克指出,“法官应按照利益法学的原则,评价地形成法律命令,具体步骤是必须要由法官先掌握与该判决相关的利益,然后对这些利益加以比较,并且根据他从制定法或其他地方所得出的价值判断,对这些利益加以衡量。然后作出判定,按该价值判断标准所偏爱的利益获胜。”[70]具体的方法就是“类推”,即从制定法得到的价值判断,形成新的法律规范,转而适用于有漏洞的案件之上。于此,须掌握的原则是:虽然授予法官补充法律漏洞之权限,但基于法律安定性之利益,应该让法官受制定法所表达的价值判断的拘束,这就是黑克所谓“制定法的远距作用”。[71]

  在魏玛共和国时期,黑克与其杜宾根大学的同仁马克斯,吕梅林(Max Rumelin,1861-1931)、海因里希·斯托尔(Heinrich Stoll,1891-1937),共同开创利益法学,形成著名的“杜宾根学派”,并于20世纪30年代达到鼎盛时期。[72]但在纳粹时期,由于“法官应受制定法之拘束”的信条与纳粹意识形态发生抵牾,[73]从而在与纳粹法学家拉伦茨、福斯特霍夫(Forsthoff)、施密特(Carl Schmit)的论战中,黑克终因势单力薄而受到排挤,并导致他在德国法学方法论上的重要地位也一直被低估。[74]

  第二次世界大战之后,利益法学的法律解释论、法律续造论,对于战后德国法治国重建以及司法实务,极具实用价值。因此,在20世纪50年代,利益法学迎来了一场复兴运动。这首先要归功于实务领域的学者,例如迪特里希·安尼克(Dietrich Reinicke)和格哈特·安尼克(Gerhard Reinicke)兄弟,两人都曾做过法官,前者后来去明斯特大学任教授,后者则从事律师和法务职业;泰奥·齐默尔曼(Theo Zimmermann)也做过律师和公证员。他们共同延续了黑克的法律解释和法律续造思想,并将其运用于法院判决的检讨,使利益法学受到应有的重视和运用。[75]

  更重要的是,明斯特大学教授哈里·维斯特曼推动了利益法学向评价法学的发展。维斯特曼追求的理论目标与黑克是一致的,即揭示每一法律规范决定了何种利益,以及法律根据何种原则评价这些利益。在黑克的理论表述中,“利益”概念是多义的,有时指引起法律命令产生的“原因”即利益冲突(评价客体),有时指法律命令背后的价值判断(评价标准)。[76]此外,黑克已经认识到法律规范隐含的多种价值判断经常会发生矛盾,对它们进行处理就会形成一个价值的层级秩序。[77]但是黑克仍然基于“法学的独立性”立场,认为判断这些价值位序应是价值哲学的问题,已经不属于利益法学的工作了。换言之,黑克认识到了价值判断的必要性,但是他放弃去草拟一个价值秩序,甚至说:“这只能留给个人,依其良知以及人类知识的不确定意识,去检验他的理想,然后勇敢地为他的确信而辩护。”[78]

  针对利益法学的以上弊端,维斯特曼明确区分了评价客体和评价标准。他指出,法律所要评价的“利益”是指当事人在法律纠纷中为追求有利于自身的法律后果,所拥有的一种“欲望要求”(Begehrensvorstellungen),包括物质上的利益或精神上的。这一“利益”与法律的评价标准严格地区分开来。[79]后者是指诸如所有权安全、保护交易、权利外观等,它们不是“利益”,而是决定案件裁判结果的法律评价标准。[80]根据这些评价标准,立法者在相互冲突的利益中,赋予一方以优先地位,以实现其规范目的。例如,《德国民法典》第932条善意取得制度,就是将交易保护评价为在所有权安全之上。按拉伦茨的总结,评价法学的意义在于:法律规范的目的在于赋予特定利益优先地位,而他种利益相对让步,来规整个人和社会团体之间可能发生的利益冲突。“赋予优先地位”(Vorziehen)意味着一种评价,立法者如何评价不同的利益、需求,以及赋予何者优先地位,均落实在其规定之中,并且透过该当规定以及立法程序参与者的言论而认识。这种立法者的评价可作为法律解释以及法律虽未规定但应为相同评价之案件推论的基础。[81]

  费肯切尔(Fikentscher)指出,利益法学欠缺一套价值顺序的安排:“人们可以探知法条背后存在的利益为何,但却无法查明:经常处于冲突状态的各种利益间,何者更为优先,何者更为重要,何者应退居其次。”[82]而维斯特曼正是提出并尝试解决这一价值秩序的难题,从而将评价问题提升到法律适用的中心地位,导致了利益法学更名为评价法学。[83]但评价法学并非利益法学的“范式转型”,[84]毋宁是对它的补充、扩展和延续。[85]

  (二)布洛克斯对利益法学-评价法学的传承

  利益法学在第二次世界大战后复兴至20世纪50年代末即宣告结束。安尼克兄弟、齐默尔曼和维斯特曼都是在50年代中期即发表他们的著述,布洛克斯算是个“迟到者”,[86]但还是赶上了末班车。处身于利益法学与评价法学传统中的布洛克斯对两者兼收并蓄,并将其法学方法论具体运用于教义学的著述。

  布洛克斯将利益法学到评价法学的发展,看作是对利益法学的完善,而不是对其内容的改变和更新。[87]因此,布洛克斯的法学方法论很大程度上是对黑克的发扬。在法律适用的原则上,布洛克斯追随黑克的思想,赞同“法律对法官的约束”。他在《德国民法总论》中写道法官不得按照其公平衡量、感觉,甚至个人喜好来裁判案件。如果法官认为某项法律规定完全不合目的,那么他可以在论文中从学术角度对此表示反对,以及为了达到修改法律的目的求助于议会中的议员。……虽然法官认为适用特定法律规定不符合其良知,但他仍应受该法律的约束。[88]

  在法律解释方面,布洛克斯坚持黑克的主观论。他的主要依据是《德国民法典》第133条规定,即意思表示的解释必须探求真意,不必拘泥于词句的字面含义。他将法律比作一项意思表示,必须通过解释来查明。[89]那么,解释法律必须按真实意思(想法和动机)来探寻法律意义。[90]当然,客观的因素也对法律解释产生影响,不过处于相对次要的地位。魏德士将布洛克斯的法律解释论分为三个递进的层次:首先探寻立法意图,其次是立法者确立的利益衡量,最后是客观的利益状态。[91]

  在法律漏洞论方面,布洛克斯在《德国民法总论》中也效仿黑克。首先,黑克将漏洞分为广义和狭义的。前者是指立法者有意不为规定,授权法官以自己的评价形成命令或确定的概念,[92]又可称为“有意的漏洞”。后者是“无意的漏洞”,即通常所谓的法律“违反计划的不完满性”,具体又分为三种情形:(1)原初漏洞,即立法时就存在的漏洞;(2)次生漏洞,即生活关系随时间经过而产生的漏洞;(3)碰撞漏洞,即法律命令或价值评价发生了冲突和碰撞,也需要法官调和这种漏洞。[93]布洛克斯关于法律漏洞分类认识与上述思想保持一致。[94]

  就漏洞填补的原则,类似黑克“法律的远距作用”思想,布洛克斯指出:“法官不得通过自己的判断填补漏洞,因为这样他就取代立法者的地位。他必须根据法律的精神填补漏洞。他要提出以下问题:立法者会怎样规定该问题。因此,法官在解释法律时不得停留在立法者的‘立法意图’上,而必须研究作为该规定的基础的利益权衡以及立法者的动机。以此方式法官将了解到立法者会怎样解决该问题。”[95]

  就漏洞填补的具体方法,布洛克斯阐述了(个别的)法条类推、(整体的)法律类推以及目的性限缩。法条类推将个别法律规定扩大适用到法律未规定的案件。例如根据《德国民法典》第442条第1款第2句,买受人因重大过失而不知瑕疵,只有在买受人恶意隐瞒瑕疵或担保无瑕疵时,买受人才能主张因瑕疵享有的权利。法律并未规定,出卖人恶意欺诈告知买受人无瑕疵时,买受人是否享有权利。但是,恶意欺诈与恶意隐瞒具有同样的利益状况,出卖人都故意利用买受人对标的物品质的不知情,因此后者形成一项法律漏洞,应类推适用第442条第1款第2句。[96]整体法律类推是从多个法律规定中获得一项法律原则以弥补法律漏洞。例如,民法典第1004条第1款第2句规定所有权人面临侵扰可以享有不作为请求权(排除妨碍或妨碍防止),姓名权(第12条第2据)和占有(第862条第1款第2句)也同样如此。那么,在法律所未规定的其他绝对性法益(如一般人格权)情形,权利人也应被赋予同样的不作为请求权。[97]有时法律规定的范围过宽会导致隐藏的漏洞,法官可依法律的精神将法条进行限制性适用,即目的性限缩。例如,《德国民法典》第400条规定禁止扣押的债权不得让与,因此劳动者对雇主的报酬请求权不得转让给第三人,该规则的目的在于维持劳动者的生活水平。但如果第三人向债权人支付了被让与的债权的金额,那么该规则的目的就未被破坏,债权人并未处于更为不利的境地。因此,第400条虽有明确的文义和立法者的意图,但应加以限制。[98]

  (三)利益评价方法的运用:以意思瑕疵为例

  在《德国民法总论》中,布洛克斯阐述复杂的民法问题时,往往先从各方当事人的利益状况出发,给读者一个利益权衡的概览,然后分析制定法规则如何体现其利益评价,以及如何补充法律的评价。对此,读者会在很多章节的开篇看到“利益状况的概览或概述”之类的标题。例如,第7节“意思表示的发出和到达:琍益状况和概览”,第16节“对意思瑕疵的法律层面的利益评价之概述”,第23节“(代理)含义、利益状况和界定”,以及第25节“委托代理权”和第26节“对代理权的限制”中均用“利益状况”作为次级标题。

  以布洛克斯关于“意思表示瑕疵”的阐述为例,说明布洛克斯利益评价方法的运用。第二部分法律行为第四章“意思瑕疵”的开篇,为了让读者迅速了解有关意思瑕疵的法律规整目的,第16节概述了意思瑕疵的利益评价。首先,布洛克斯介绍意思瑕疵的种类,并指出对于有瑕疵的意思表示,可运用两种法律理论:其一,意思理论,即表意人的意思起决定作用,与意思不相符的标识不发生(任何)法律效果,这有利于表意人而不利于受领人;其二,表示理论,即表示其决定作用,表示的内容应当引起法律后果,它有利于受领人而不利于表意人。[99]

  布洛克斯认为,《德国民法典》的立法者并非片面地遵循上述两者中的一种理论,而是在权衡表意人和表示受领人之间相对立的利益基础上,为各种案件类型寻找相应公正的解决方法,从而区分三种法律后果:(1)意思表示有效,即尽管存在意思瑕疵,但为保护受领人对表示内容的信赖和交易安全,意思表示仍应有效,例如表意人的动机错误,不影响意思表示的有效。(2)意思表示无效,即意思瑕疵相当重要,应使意思表示不产生法律后果,且表意人不须为使其无效而作任何行为。例如第117条第1款规定双方通谋虚伪表示无效,是因为表示受领人自己同意地作出虚假表示,其没有保护之必要。(3)意思表示可消灭,大多数法律规范兼顾表意人和受领人的利益,选择一种处于意思表示的有效和无效之间的折衷方法,即意思表示有效,但可以撤销。也就是说,可撤销意思表示的有效性有利于保护受领人的信赖,可撤销性则使表意人消灭其效力,法律行为自始无效(§142IBGB),但表意人撤销导致受领人的信赖利益损失应予赔偿(§122IBGB)。[100]布洛克斯按上述分类,整理和介绍民法典中的相应法律规整,从制定法解读出上述的利益评价。

  除一般性的意思瑕疵运用利益评价方法之外,在“授予委托代理权时的意思瑕疵”问题上,也有显著的体现。因为委托代理权的授予是一项“须受领的、无形式要求的意思表示”,因此可能存在瑕疵,尤其是错误。代理权授予的瑕疵是否可以撤销呢?对此须按代理人是否使用了代理权而区分两种情形:

  (1)如果代理人尚未使用代理权,还应区分:(a)代理权是可以撤回的,于此授权人可随时撤回,从而毋须撤销;(b)如果代理权授予是不可撤回的,根据《德国民法典》第119条以下,通过撤销而使其无效。[101]

  (2)如果代理人使用了代理权。此时,代理人不可撤回代理权,只能撤销,但与此同时还需要考虑第三人(相对人)的利益保护,因此问题相对较为复杂。首先,如果允许撤销,则代理人自始无代理权,从而行为不发生有利或不利于被代理人的后果。第三人仅根据《德国民法典》179条第2款向(无权)代理人请求信赖利益的损害赔偿,而代理人根据第122条再向被代理人请求损害赔偿。但考虑到第三人向代理人的损害赔偿请求权可能因支付不能而无法实现,因此可能合理的解决方案是:第三人作为撤销的相对人,可直接向产生意思瑕疵并作出撤销的被代理人请求损害赔偿。该方案虽然照顾到第三人和被代理人的利益,但是,(无辜的)代理人却还是按第179条第2款承担赔偿责任。因此,布洛克斯建议,代理人使用代理权后,原则上应排除对授权行为的撤销,其法理根据是“权利外观思想”:在表见代理情况下,尽管被代理人不知道代理人的行为,但法律对待他也是好像他已授予了代理权一样,且不享有撤销权。那么,为什么被代理人实际上授予了代理权,却可以撤销而使其溯及既往地消灭呢?在这两种情形下,善意第三人都应得到同等的保护,而在后者,被代理人并不比前者更值得保护。[102]

  排除被代理人撤销授权,固然保护了第三人和代理人的利益,但并未全面考虑被代理人的合理利益。而且,没有理由使第三人得到比他在被代理人亲自缔结合同时所可能得到的保护更多的保护。例如:被代理人授权代理人以最低价3500欧元出售汽车的代理权,但因口误却说成了2500欧元。假如被代理人未授权他人而是亲自作出意思表示且发生口误,那么他可以基于错误而撤销。在布洛克斯看来,《德国民法典》第166条第2款的法律思想可以借鉴:代理人按授权人的特定指示实施行为,授权人就自己所知道的情况,不得援引代理人的不知。通常来说,它也适用于被代理人的意思瑕疵。据此,所有与代理行为有关且对代理人缔结的合同产生影响的被代理人的意思瑕疵均被视为对代理行为影响重大的瑕疵。如果被代理人的意思瑕疵影响代理行为的内容,那么,这样的影响就存在。也即,“若授权人在授权时发生了一个导致撤销的错误,则须审查:如果被代理人亲自向第三人作出带有瑕疵的意思表示——代理人的授权正是伴随着这一瑕疵的意思表示——,是否也产生撤销权。如果这些条件满足了,则被代理人可以撤销代理行为。”[103]因此,在刚才的例子中,授权人可以撤销代理行为。如果授权人对买卖物的性质发生了错误而影响代理表示,也同样适用。

  相反,B授权H采购男士外衣,H与D签订了买卖合同,B得知H缺少纺织品的必要专业知识,欲撤销代理行为。此时,代理人的意思表示不得撤销。因为对代理人的性质发生错误仅涉及被代理人与代理人之间的内部关系,它对代理行为无任何影响。于此,能够对效果意思的形成产生重大影响的只有合同当事人和行为对象。选择代理人是一种典型的授权风险,在被代理人亲自实施行为的情况下相应的错误不会出现。因此,以下情况是不合理的:让合同相对方来承担这些授权风险,特别是授权扩大了被代理人的营业范围并因此仅为其带来利益。[104]

  由上可见,代理权授予的意思瑕疵中,牵涉被代理人、代理人和第三人的三角关系和利益状况,为达到合理公平的立法和裁判结果,须对各方利益进行评价和权衡,区分不同的情形予以分别对待处理。

  四、结语

  实在法与超越其上的正义观念之间的矛盾是法哲学史上的亘古难题,也是一个时常折磨法律人的现实问题。可以想见,面对不堪回首的纳粹历史,第二次世界大战之后的德国法学家们在这个问题上是怎样地纠结。一种理论解脱方式是回归自然法理念,痛批实在法的不公,如拉德布鲁赫(Radbruch)那般与实证主义宣告决裂并主张法律的合目的性和正义性。[105]而黑克强调“法官应受制定法拘束”原则以及法律解释的主观论,很容易让人联想到法律实证主义。可见,在德国战后部分法学家鼓吹自然法的思潮下,明斯特学派复兴利益法学,体现了极大的勇气。对于法治国的建立以及日常法律实务工作而言,法律人必须以立法目的和制定法作为解释和适用法律的起点。因此,布洛克斯强调法官应服从法律、解释应探求立法者的目的,并往往以民法典的条文规定作为阐释制度的出发点,显示出利益法学最终在实务中的胜利。[106]

  当然,时至今日,没人会天真地认可实在法的完满性。对于法律实务而言,法律人一方面需要探寻法律的字面含义和规范目的,另一方面,对于法律不公或漏洞应基于立法者的利益评价而尽力弥补之。布洛克斯的《德国民法总论》在引言以及具体的教义学内容中,多次运用了从制定法的利益评价推论到法律尚未规定的案情上的方法,这既体现了利益法学和评价法学一贯主张,也向读者展示了如何保持法律忠诚与个案利益衡量的法律技术。

  【注释】

  本文为上海市哲学社会科学项目(项目编号:2013BFX010)阶段性研究成果。

  [1]〔德〕布洛克斯、瓦尔克:《德国民法总论》(第33版),张艳译,杨大可校,中国人民大学出版社2012年版。笔者写作中参阅的是德文第34版。Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB,34.Auflage, Verlag Franz Vahlen, Miinchen,2010·目前德文版已至第36版。该书第31版之前均由布洛克斯独自完成,此后由布洛克斯的学生、吉森大学教授沃尔夫-迪特里希·瓦尔克(Wolf-Dietrich Walker,1955—)修订。

  [2]Rüthers, Hans Brox als Methodenlehrer-von der Interessen- zur Wertungsjurisprudenz, Rechtstheorie 41(2010), S.141.

  [3]Wilfried Schluter, Bundesverfassungsrichter a. D. Prof. Dr. Hans Brox, im Grundmann/Riesehuber hrsg.,Deutschsprachige Zivilrechtslehrer des 20. Jahrhunderts in Berichten ihrer Schuler, Band I., De Gruyter Recht Berlin,2007, S.342.

  [4]Brox, Die Einrede des nichterflillten Vertrages beim Kauf,1948.

  [5]博士论文为Die arglistige Verleitung zur EheschliePung,1949. Vgl.W. Schluter, Bundesverfassungsrichter a.D. Prof. Dr. Hans Brox, S.342。

  [6]W. Schlüter, Bundesverfassungsrichter a.D. Prof. Dr. Hans Brox, S.343.

  [7]W. Schlüter, Bundesverfassungsrichter a.D. Prof. Dr. Hans Brox, S.344f.

  [8]相关公告参见德国联邦宪法法院网站http://www.bundesverfassungsgericht.de。

  [9]Brox, Die Einschrankung der Irrtumsanfechtung: Ein Beitrag zur Lehre von Willenserklarung und deren Auslegung, Karlsruhe,1960.舒尔特(Schulte)指出,布洛克斯不算是维斯特曼严格意义上的学生。布洛克斯本身已于1949年在波恩大学博士毕业,并未曾做过维斯特曼的助教,而只是在他的帮助下完成教授资格论文。此外,他们还保持着家庭之间的深厚友谊。Hans Schulte, Harry Westermann, im Grundmann/Riesehuber hrsg. Deutschsprachige Zivilrechtslehrer des 20. Jahrhunderts in Berichten ihrer Schuler, Band I., De Gruyter Recht, Berlin,2007, S.308.

  [10]关于Wertungsjurisprudenz,吴从周翻译为“价值法学”,陈爱娥翻译为“评价法学”。按拉伦茨的看法,在维斯特曼的术语使用中,Wertung一词是指一种行为(Act),而不是这种行为所指向的对象(将要实现的价值〔Wert〕)(Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Springer-Verlag,1960, S.124.)。对应中文,笔者认为,Wertung译为动词性的“评价”,Wert译为名词性的“价值”,相应地,Wertungsjurisprudenz译为“评价法学”较为妥当。

  [11]Schoppmeyer, Juristische Methode als Lebensaufgabe, Leben, Werk und Wirkungsgeschichte Philipp Hecks, Tubingen Mohr Siebeck,2001, S.237.

  [12]Heck, Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, Mohr, Tubingen,1932, S.l 8.

  [13]Rüthers, Hans Brox als Methodenlehrer-von der Interessen- zur Wertungsjurisprudenz, Rechtstheorie 41(2010), S.143.

  [14]W. Schluter, Bundesverfassungsrichter a.D. Prof. Dr. Hans Brox, S.348.

  [15]Rüthers, Hans Brox als Methodenlehrer, S.142.

  [16]布洛克斯的学生、其民法教科书的主要续订者瓦尔克教授在布洛克斯逝世一周年的学术纪念会上的发言评价,载http://www.uni-muenster.de/Jura.itm/hoeren/jsm/veranstaltungen/akademische-gedenkfeier-fur-prof-brox-am-17-6-2010。2012年8月30日。

  [17]W. Schluter, Bundesverfassungsrichter a.D. Prof. Dr. Hans Brox, S.348.

  [18]魏德士在哈姆高等法院实习期间,布洛克斯是其指导教师(Mentor)。并且他们的关系在布洛克斯成为教授后(1961年前后)更为亲密。而魏德士早在明斯特大学学习期间就已结识了维斯特曼。魏德士的教授资格论文在维斯特曼和布洛克斯的合作指导下完成。因此,魏德士有时也被看作维斯特曼的学生。Sebastian Seedorf, Bemad Rüthers-Die “Unbegrenzte Auslegung”, im Thomas Hoeren hrsg., Zivilrechtliche Entdecker, C.H. Beck,2001, S.323. Hans Schulte, Harry Westermann, S.308.

  [19]W. Schlüter, Bundesverfassungsrichter a.D. Prof. Dr. Hans Brox, S.352f.

  [20]Rüthers, Hans Brox, NJW,2009,2106.

  [21]Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts, Mohr Tubingen,1. Band, 15.Aufl.,1959.2. Band,1960.

  [22]Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Biirgerlichen Rechts,9.Aufl.,C.H.Beck, Miinchen 2004.

  [23]Flume, Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts, Springer-Verlag, l.Band, l.Teil,1977,2.Teil,1983,2.Band,1992.

  [24]Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, C.F. Muller, 9.Aufl.,2006, lO.Aufl.,2010.

  [25]Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts, S.20ff. Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, S.1-24.

  [26]前引〔1〕,布洛克斯、瓦尔克书,第6页,边码1。

  [27]同上书,第14页,边码10。

  [28]同上书,第15页,边码11。

  [29]前引〔1〕,布洛克斯、瓦尔克书,第15页以下,边码13以下。

  [30]同上书,第24页以下,边码25以下。

  [31]同上书,第29页,边码29。

  [32]Rüthers/Stadler, Allgemeiner Teil des BGB,16.Aufl.,C:H. Beck,2009, S.14.

  [33]Schoppmeyer, Juristische Methode als Lebensaufgabe, S.237.

  [34]Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts,9.Aufl.,2004.

  [35]Heinz Hubner, Allgemeiner Teil des Burgerlichen Gesetzbuches, Walter de Gruyter,1985.

  [36]Rüthers/Stadler, Allgemeiner Teil des BGB,2009.

  [37]Pawlowski, Allgemeiner Teil des BGB,5.Aufl., C.F. Muller,1998.

  [38]Bork,Allgemeiner Teil des Biirgerlichen Gesetzbuchs, Mohr Siebeck,2.AufL,2006.

  [39]Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, S.1-24.类似地,迪特尔·莱茵伯德的《德国民法导论和总论》也将法律行为的位置提前至民法导论之后。Dieter Leipold, BGB I: Einfuhrung und Allgemeiner Teil,5.Aufl., Mohr Siebeck,2008.

  [40]据笔者有限浏览的当代德国民法总论教材,惟有赫尔穆特·科勒的《民法总论》与布洛克斯的教材体系完全一致,在导言之后,进入“法律行为”内容。Helmut Kohler, BGB Allgemeiner Teil,§5ff.此外,迪特尔夫·雷嫩在其《民法总论》中只阐述法律行为问题,根本不涉及权利主体和权利客体。Detlef Leenen, BGB Allgemeiner Teil: Rechtsgeschaftslehre, De Gruyter,2011.

  [41]Brox, Die Anfechtung bei der Stellvertretung, JA 1980,449.

  [42]前引〔1〕,布洛克斯、瓦尔克书,第492页以下,边码839以下。这一顺序为德国民法通说。Siehe Medicus, Grundwissen zum Burgerlichen Recht, Ein Basisbuch zu den Anspruchsgrundlagen,8.Aufl., Carl Heymenns,2008, S.12f. Heinemann, ubungen im bugerlichen Recht, De Gruyter Recht Berlin,2008,S.9.

  [43]同上书,第68页以下,边码82以下。

  [44]同上书,第75页以下,边码96以下。

  [45]前引〔1〕,布洛克斯、瓦尔克书,第77页以下,边码103以下。

  [46]同上书,第82页,边码113。Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB,34.AufL, Rn.l 13.

  [47]同上书,第82页,边码113。

  [48]同上书,第83页以下,边码114以下。

  [49]同上书,第86页,边码120。

  [50]同上书,第87页以下,边码121以下。

  [51]同上书,第173页以下,边码259以下。但遗憾的是,布洛克斯未提到与侵权行为能力并列的违约能力。而《德国民法典》第276条第1款第2句,明确规定债务不履行的过错能力,准用第827条和第828条,换言之,债务人是否对违约承担损害赔偿责任,在主观上也须以违约能力为前提。拉伦茨的《民法总论》中恰当地提及这一点,并称为“过错能力(Verschuldensf6higkeit)”,显得更为周全。Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts, S.l 17.

  [52]前引〔1〕,布洛克斯、瓦尔克书,第395页以下,边码657以下。

  [53]Heinz Hubner, Allgemeiner Teil des Burgerlichen Gesetzbuches, S.209f.

  [54]Helmut Kohler, BGB Allgemeiner Teil, S.258.

  [55]前引〔1〕,布洛克斯、瓦尔克书,第396页以下,边码660以下。

  [56]Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB,34.Aufl., Rn.660.原文Die Einrede i.S.d. BGB ist mit der rechtshemmenden Einrede i.S.d. Prozessrechts identisch,根据文义和德民学说,此句中的Einrede应翻译为“抗辩权”,不宜与上文的程序法上的广义抗辩(Einrede)混用。中文译者仍将此句中Einrede以及下文类似之处(例如边码662,抗辩必须被主张,应为“抗辩权”必须被主张,及其他),均翻译为“抗辩”,虽不算误译,但一定程度上影响了阅读和理解。

  [57]Helmut Kohler, BGB Allgemeiner Teil, S.258.

  [58]Larenz/W olf, Allgemeiner Teil des Biirgerlichen Rechts, S.642ff. Rüthers/Stadler, Allgemeiner Teil des BGB, S.34 Iff.

  [59]Medicus,Allgemeiner Teil des BGB, S.230ff, S.286ff. Bork, Allgemeiner Teil des Burgerlichen Gesetzbuchs, S.299ff.

  [60]前引〔1〕,布洛克斯、瓦尔克书,第233页以下,边码375以下。

  [61] Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft,1960,S.122ff.该书的学生版中,拉伦茨删除法学方法论的历史部分,但保留“当代法学方法论的争辩”一章作为开篇。(〔德〕拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第1页。)但是,从《法学方法论(学生版)》的第二版开始,由拉伦茨的弟子卡纳利斯修订,删除了原学生版的第一章“当代的方法争辩”。Siehe. Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Studienausgabe,3.Aufl.,1995.

  [62]〔德〕菲利普·黑克:《利益法学》,傅广宇译,《比较法研究》2006年第6期。

  [63]同上文。

  [64]前引〔62〕,菲利普·黑克文。

  [65]吴从周:《概念法学、利益法学与价值法学》,中国法制出版社2007年版,第228—230页。

  [66]前引〔62〕,菲利普·黑克文。

  [67]前引〔65〕,吴从周书,第268页。

  [68]Heck, Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, Mohr, Tubingen,1932,S.106f.

  [69]Heck, Gesetzauslegung und Interessenjurisprudenz, Mohr, Tubingen,1914, S.8.

  [70]Heck, Gesetzauslegung und Interessenjurisprudenz, S.225.

  [71]Heck, Gesetzauslegung und Interessenjurisprudenz, S.230.

  [72]Franz Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, Gottingen,1996, S.574.

  [73]前引〔65〕,吴从周书,第367—385页。

  [74]Rüthers, Rechtstheorie,4.Aufl., C.H.Beck,2008, Rn.544. Schoppmeyer, Juristische Methode als Lebensaufgabe, S.221.

  [75]Schoppmeyer, Juristische Methode als Lebensaufgabe, S.222ff.

  [76]前引〔65〕,吴从周书,第325页。

  [77]Heck, Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, S.132.

  [78]Heck, Grundlage des Rechts, in: Bauer, Deutsche Staatsbugerkunde,1922, S.147.转引自前引〔65〕,吴从周书,第237页。

  [79]Westermann, Wesen und Grenzen der richterlichen Streitentscheidung im Zivilrecht, Aschendorff, Munster,1955, S.14ff.

  [80]Westermann, Wesen und Grenzen der richterlichen Streitentscheidung im Zivilrecht, S.17. Rüthers, Hans Brox als Methodenlehrer, S.146.

  [81]Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft,6.Aufl.,1991, S.l 19f.

  [82]Fikentscher, Methoden des Rechts, Band 3, S.382.

  [83]Schoppmeyer, Juristische Methode als Lebensaufgabe, S.234. Rüthers, Hans Brox als Methodenlehrer, S.147.Fikentscher, Methoden des Rechts, Band 3, S.406.但也有人怀疑维斯特曼在法学方法论上的贡献:其实黑克早已指出法律是利益评价的结果,只不过他认为法学的任务不是去评价(werten),因为这是立法者的事情。所以,他未将自己的学说冠以“评价法学”称谓。按夏普(Schapp)的说法利益法学确立了立法者和法官的评价在法律获得方式上的核心地位。“可见,利益法学已然包含评价的涵义。Schulte, Harry Westermann, S.332.

  [84]前引〔65〕,吴从周书,第416页。

  [85]Fikentscher, Methoden des Rechts, Band 3, S.383. Rüthers, Rechtstheorie, Rn.533.私法史家维亚克尔明确地将评价法学与利益法学并列讨论。(Vgl. Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, S.574f.)按魏德士的说法,(维斯特曼和布洛克斯代表的)”明斯特学派“接替了(黑克代表的)”图宾根学派“。Rüthers, Hans Brox als Methodenlehrer, S.146.

  [86]Schoppmeyer, Juristische Methode als Lebensaufgabe, S.240.

  [87]Rüthers, Hans Brox als Methodenlehrer, S.148.

  [88]前引〔1〕,布洛克斯、瓦尔克书,第46页,边码53。

  [89]同上书,第52页,边码61。Brox, Die Einschrankung der Irrtumsanfechtung: S.94ff.

  [90]Brox, Die Einschrankung der Irrtumsanfechtung: S.96. Schoppmeyer, Juristische Methode als Lebensaufgabe, S.238.

  [91]魏德士教授在布洛克斯逝世一周年的学术纪念会上的演说内容,参见http://www.uni-muenster.de/Jura.itm/hoeren/jsm/veranstaltungen/akademische-gedenkfeier-fur-prof-brox-am-17-6-2010。访问时间2012年8月30日。

  [92]Heck, Gesetzauslegung und Interessenjurisprudenz, S.162.

  [93]前引〔65〕,吴从周书,第294—297页。

  [94]前引〔1〕,布洛克斯、瓦尔克书,第54页以下,边码64以下。

  [95]同上书,第55页,边码65。

  [96]前引〔1〕,布洛克斯、瓦尔克书,第55页,边码66。

  [97]同上书,第55页,边码67。

  [98]同上书,第56页,边码9。

  [99]同上书,第234页,边码379—378。

  [100]同上书,,第234页以下,边码381以下。

  [101]前引〔1〕,布洛克斯、瓦尔克书,第342页以下,边码569以下。

  [102]同上书,第343页以下,边码573以下。

  [103]同上书,第345页以下,边码574。

  [104]同上书,第345页以下,边码574。

  [105]拉德布鲁赫在其名篇《法律的不公正和超越法律的公正》中说道:”实证主义通过‘法律就是法律’的信念,已经使德国法学界无力抵抗具有暴政和犯罪内容的法律了。……法的安定性不是法律必须实现的惟一的、决定性的价值。与法的安定性同时存在的还有另外两个价值:合目的性和正义。“〔德〕拉德布鲁赫:《法律的不公正和超越法律的公正》,王朴译,《法哲学》,法律出版社2005年版,第232页。

  [106]Fikentscher, Methoden des Rechts, Band 3,S.380.

  作者简介:朱晓喆,上海财经大学法学院教授,法学博士。

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